DE LA FORRMATION ET DE LA CONSTITUTION D'UNE SA EN DROIT OHADA

CHAPITRE DEUXIÈME : DE LA FORMATION ET DE LA CONSTITUTION DE LA SOCIÉTÉ ANONYME OHADA (extrait du mémoire de licence de PONY MATSANDE) La société fait naître une personne morale qui transcende les volontés individuelles des associés. Un certain temps s’écoule entre le moment où les actionnaires mieux les fondateurs ont l’idée de constituer une société et le moment où elle est immatriculée. Pendant cette période de formation, la société n’a pas de personnalité juridique. D’où l’importance de réglementer ces étapes dans la sauvegarde des intérêts des actionnaires, de la société en gestation elle-même et surtout des tiers. A noter que le Droit congolais de sociétés en matière de SARL est très lacunaire. Les textes légaux et réglementaires sont pratiquement muets sur la formation des SARL. Les quelques dispositions existant en la matière sont devenues obsolètes, du reste. en Droit OHADA, différentes étapes sont à observer : d’abord l’existence de la société anonyme en formation (Section première) suivra la société anonyme constituée mais non encore immatriculée (Section deuxième) et enfin l’acquisition de la personnalité juridique de la société anonyme (Section troisième). La réglementation, par le Droit OHADA, de ce processus de formation et de constitution de la SA constitue un apport considérable en Droit congolais de sociétés. Les opérateurs économiques se résolvant dans la pratique inspirée par les Droit français et belge. SECTION PREMIÈRE : LA SOCIÉTÉ ANONYME EN FORMATION §1. Définition La société est en formation lorsqu'elle n'est pas encore constituée. Autrement, la formation de la société s’étend du moment de l’idée de créer une société jusqu’à celui de la signature des statuts. Les fondateurs de la société ont pour rôle d’accomplir les premiers actes en vue de la constitution de la société. Ce rôle est à terme au jour de la signature des statuts. Durant ce moment, quelques actes peuvent être posés par les fondateurs afin d’accomplir leur tâche décemment. C’est ainsi que dans la sauvegarde des intérêts des tiers qui ont pu entrer en relation avec la société en formation, il sied de déterminer le régime de responsabilité découlant des actes et engagements posés par les fondateurs. §2. Le sort des actes et engagements pris par les fondateurs de la société Formellement, ces actes et engagements conclus durant cette étape de formation de la société anonyme doivent être décrits dans un document dit « état des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation ». Ceci, avec l'indication, pour chacun d'eux, de la nature et de la portée des obligations qu'ils comportent pour la société. Cet “état” doit être porté à la connaissance des actionnaires fondateurs avant la signature des statuts, le cas échéant lors de l’assemblée générale constitutive lorsque la société fait publiquement appel à l’épargne. A cet effet, WILLERMET distingue du point de vue juridique (la nature de l’acte) les contrats nécessaires à la constitution et les contrats concourant uniquement à la préparation de l’activité sociale. Les contrats nécessaires à la constitution sont ceux inhérents au processus de formation et dont les fondateurs ne peuvent se passer. Parmi les plus usuels, citions le contrat de société et le contrat de souscription. Alors que les contrats concourant uniquement à la préparation de l’activité sociale sont les actes passés lors de la période de formation ayant pour terminaison de préparer le commencement des opérations sociales sans correspondre au début effectif de l’exploitation. Il s’agit de mettre en place les éléments nécessaires à l’exercice de l’activité sociale, de préparer l’avenir du groupement en lui assurant un démarrage le plus rapide possible. A. La reprise des actes et engagements La signature des statuts et de cet état emportent reprise, par la société, des actes et engagements indiqués dans cet état dès son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. Dans la société anonyme constituée avec assemblée générale constitutive, la reprise des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation fait l'objet d'une résolution spéciale de l'assemblée constitutive. Exceptionnellement, la reprise peut être opérée postérieurement à l’immatriculation de la société, à la condition que ces actes soient approuvés par l'assemblée générale ordinaire ; sauf clause statutaire contraire. Cette assemblée devra naturellement être complètement informée sur la nature et la portée de chacun des actes et engagements dont la reprise lui est proposée. En Droit français, qu’il s’agisse des contrats de société ou des contrats de souscription, ils ne posent pas de problème de reprise par la société personnifiée ou du sort des engagements qui en résultent. Seuls les contrats concourant uniquement à la préparation de l’activité sociale sont susceptibles d’être litigieux à la fin de la période de formation. Ici, la reprise est accordée lorsque les intérêts sociaux ont motivé les fondateurs à les conclure. La reprise des actes et engagements a comme conséquence la subrogation personnelle de responsabilité civile : des fondateurs à la société. Ainsi, Les actes et engagements repris par la société régulièrement constituée et immatriculée sont réputés avoir été contractés par celle-ci dès l'origine. B. La non reprise des actes et engagements Les actes et engagements qui n'ont pas été repris par la société, sont inopposables à la société et les fondateurs qui les ont souscrits sont tenus solidairement et indéfiniment par les obligations qu'ils comportent. A cet effet, un créancier peut demander exécution totale de la dette à un des fondateurs. C. De la responsabilité des fondateurs Les fondateurs de la société en cours de formation auxquels la nullité est imputable, peuvent être déclarés solidairement responsables du dommage résultant, pour les actionnaires ou les tiers, de l’annulation de la société. C’est l’hypothèse des fondateurs actionnaires qui, ayant mentionné dans les statuts l’exploitation et la transformation du coltan comme objet social, se livrent à la production et à la vente des cartouches d’armes à feu. Ce type d’opérations étant interdit en RDC, cette société sera frappée de nullité absolue. À ce titre, les actionnaires non fondateurs ainsi que les tiers (selon qu’on a été préjudicié) sont en droit d’exercer l’action individuelle contre les fondateurs actionnaires. Cette action en responsabilité fondée sur l’annulation de la société se prescrit par trois ans à compter du jour où la décision d’annulation est passée en force de chose jugée. Cette menace d’une responsabilité semble être la manière la plus efficace pour assurer la régularité des constitutions…C’est cette faute qui justifie que leur responsabilité soit poursuivie même en cas de disparition de la cause de nullité. Ce régime de responsabilité, tel qu’institué, assure une sécurité juridique tant aux actionnaires non fondateurs, à la société en formation ainsi qu’aux tiers. §3. Deux modes de formation et les conditions constitutives d’une SA Alors que la pratique congolaise connaît deux modes de formation des SARL, le Droit OHADA, lui, les a formalisés. Il s’agit de la formation successive (A) et de la formation simultanée (B) de la SA. Le Droit OHADA formalise également et clairement les règles de constitution d’une SA (C). A. La formation successive de la SA Tel est le cas de la création de la SA suscitant une lourdeur dans la procédure de formation. In concreto, il s’agit, pour les personnes qui coopèrent à la fondation de la société, d’offrir au public la faculté de souscrire aux actions de la future société. La société ne pourra se constituer que lorsque les capitaux seront trouvés, que lorsque toutes les actions seront souscrites et libérées en proportion légale. Aussi, la formation est-elle successive car elle s’opère en temps suivant trois étapes : le projet de statuts initié par les fondateurs d’abord ; ensuite, le projet de statuts, accompagné d’un bulletin de souscription, est diffusé auprès des personnes à qui les fondateurs entendent proposer de participer à la formation de la société ; enfin, la tenue de l’assemblée générale des souscripteurs pour afin de décider de la formation de la société. En bref, il s’agit de la procédure d’appel public à l’épargne. Il peut s’agir soit d’une offre publique en souscription soit d’une offre publique en vente soit d’une offre publique d’échange. Ce modèle de formation est formellement méconnu en Droit congolais. Ce dernier se contentant tout simplement d’interdire formellement la SPRL de faire publiquement appel à l’épargne. Alors que le Droit OHADA consacre à la SA faisant appel public à l’épargne des dispositions particulières mettant l’accent sur l’information précise et détaillé du public, éventuel souscripteur. B. La formation instantanée de la SA Il s’agit de la manière traditionnelle de former une SA. Deux ou plusieurs fondateurs vont comparaître devant un notaire et faire acter par celui-ci leur accord. Sa fondation n’est donc possible si les fondateurs eux-mêmes de la future SA disposent des capitaux nécessaires. Ils souscrivent alors à la totalité des actions. La société est alors constituée dès l’accord des fondateurs. Les sociétés anonymes formées sous ce modèle sont dite société anonyme ordinaire. D’où une similitude avec la SRL (SPRL en RDC) dans le processus de formation, elles restent donc des sociétés privées. Ceci ne veut cependant pas dire que la SA ne peut plus tard faire appel au public à l’épargne. En cas d’augmentation du capital social, la SA pourra valablement faire appel au public à l’épargne, par exemple. C. Les conditions de constitution d’une SA Il s’agira de règles spécifiques relative à la constitution de la SA censées être innovatrices par rapport au Droit congolais des SARL. Les AR de 1887, 1926 et le Décret de 1954 n’ont doté notre Droit des SARL que d’une réglementation succincte, très lacunaire ; alors que le Décret de 1960 a minutieusement réglementé la SPRL. Les conditions de constitution des SARL ne sont posées. Seulement l’AR de 1926 pose les conditions de l’autorisation de l’exécutif auxquelles nous déduisons quelques conditions de constitution. C’est notamment le nombre des actionnaires, la souscription intégrale du capital, etc. Il est à préciser que pour sa constitution, la SA ne requerra point d’autorisation de la par de l’exécutif. 1. L’exigence d’un acte authentique n’est plus formellement de vigueur Ce fait découle l’interprétation de l’art.10 de l’AUDSCGIE et rentre dans la pratique congolaise de rédaction des statuts. En effet, l’acte authentique est celui qui est écrit par un officier public, notaire par exemple . La SARL comprend souvent plusieurs constituants (le Décret de 1926 ayant imposé 7) à tel enseigne que la majorité de ceux-ci ne sont comparants à l’acte constitutif devant notaire ; les comparants non présents constituent des mandataires respectifs. Ici, l’intervention du notaire est capitale. Le notaire authentifie, d’une part les signatures respectives de chaque comparant ; de l’autre, s’assure de la régularité des représentations en recense. Tel est l’avantage indéniable en matière de constitution des SARL de l’acte authentique. En pratique congolaise, l’acte constitutif est rédigé par un ou un groupe d’actionnaires pour circuler d’actionnaire à actionnaire. Chacun y appose distinctement sa signature et le transmet au suivant jusqu’à ce que l’acte porte la signature de tous les actionnaires. On requiert par la suite le notaire, lequel quoique cela soit illégal, donne l’authenticité à l’acte de société sous seing privé qui lui est soumis. Le notaire ne pourra donc évidemment pas constater que l’acte porte la véritable et conforme signature des parties, ni que celles qui ont personnellement comparu devant lui, ont justifié du mandat… Eu égard aux exigences actuelles de la législation congolaise, l’acte tel que décrit en pratique est un acte authentique irrégulier pour n’avoir pas été signé par devant notaire, il vaut comme écriture privée pour défaut de forme solennelle. Ce qui constitue une insécurité juridique. L’art.10 de l’AUDSCGIE vient formaliser purement et simplement cette pratique. Les statuts peuvent dorénavant être constitués ou modifiés par acte sous seing privé. De plus, cet art.10 précise que la reconnaissance d’écritures et de signatures de toutes les parties doit être effectuée. L’exigence de cet art.10 est une règle de validité do contrat de société ou de l’acte de volonté de l’associé unique. Le non respect de cette formalité entraîne une nullité d’ordre public. 2. Du nombre des actionnaires L’art.1er de l’AR de 1926 exige, comme une des conditions d’octroi de l’autorisation de l’exécutif, l’existence d’au moins sept actionnaires fondateurs des SARL. Il nous semble que, dit le Professeur LUKOMBE NGHENDA, ce chiffre d’actionnaires ne repose sur aucune explication sérieuse. Il a été choisi arbitrairement par les législations française et belge qui l’ont légué à la législation congolaise. Il serait dès lors souhaitable que cette exigence, à l’avenir, soit écartée… Certains auteurs pensent et cherchent à expliquer a posteriori qu’avec ce nombre spécial élevé d’actionnaires lors de la fondation, seule la SARL n’est ouverte qu’aux affaires de grande envergure. Cette exigence est peu adéquate et n’atteint pas son objectif. Le chiffre “sept” ne nous semble pas passer pour un critère décisionnel. Par conséquent, la réglementation congolaise en matière des SARL ignore ou mieux interdit formellement le type de société par actions où une seule personne – physique ou morale – n’est apporteuse du capital social. Observons qu’en pratique, la prohibition de la société unipersonnelle n’est pas difficile à contourner. Il suffirait d’utiliser un “homme de paille” comme coassocié. Ce genre de contrat, généralement, oral est à la base de litige lors du partage de bénéfice. A ce titre, une réglementation s’imposerait alors afin d’éviter les fraudes et en vue de sauvegarder les intérêts tant des tiers que ceux du véritable apporteur du capital social. De son côté, le Droit français fixe également le nombre des actionnaires à sept au moment de la fondation de la SA. Si durant la vie sociale, le nombre des actionnaires est réduit à moins de sept depuis plus d’un an, le Tribunal de commerce peut, à la demande de tout intéressé, prononcer la dissolution de la société. Cependant, mieux que le Droit congolais, le Tribunal a la possibilité d’accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. En outre, il ne peut pas prononcer la dissolution si, le jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. L’AUDSCGIE vient pallier à cette insécurité juridique et à la justification ni socialement ni juridiquement fondée du chiffre “sept”. En faisant une interprétation combinatoire de ses arts.5 et 385, la SA peut être créée par une seule personne, dénommée “associée unique” par un écrit. Les exégètes de l’AUDSCGIE précise que l’institutionnalisation d’une société anonyme unipersonnelle répond à un besoin de souplesse dans la gestion ; il s’agit de façon générale d’une adaptation du droit à la pratique et plus particulièrement, elle devrait de servir au recours à des associés de paille ou des prête-noms. De toutes les façons, pour réserver une catégorie de société aux grosses affaires, l’AR de 1929 ne devrait efficacement agir sur le nombre d’actionnaires plutôt que sur le capital social en lui imposant un montant minimum adéquat. 3. Du capital social En Droit congolais des SARL, à côté de la forme acte authentique des statuts, de sept actionnaires, le capital social doit également être libellé dans les statuts afin d’obtenir l’autorisation de l’exécutif. L’art.1er de l’AR de 1926 pose deux principes relatifs au capital social : celui de la souscription du capital social et de la libération partielle et celui de la proportionnalité du capital social à son objet :  S’agissant de la souscription du capital social et sa libération partielle, le Droit congolais des SARL et les règles de la SA OHADA sont unanimes. La souscription du capital social doit être intégrale et est constatée dans les statuts. A la différence que chaque action, représentant un apport en numéraire, libérée chez la SARL a été augmentée d’un vingtième au moins par un versement en numéraire pour la SA OHADA ; une action étant libérée d’un cinquième chez la SARL. Il est à préciser qu’en Droit OHADA de la SA, la libération du surplus intervient dans un délai qui ne peut excéder trois ans à dater de l’immatriculation au RCCM. Les actions en numéraire non intégralement libérées doivent rester sous la forme nominative. En conséquence, elles ne peuvent être cédées.  Pour ce qui concerne la proportionnalité de l’avoir social à son objet, l’AR de 1929, sans pour autant précisé un quelconque montant minimal, a inventé ce principe propre au Droit congolais ; l’exécutif du temps jadis voulant contrôler a priori les grandes affaires dans la colonie. Ceci est devenu obsolète et imprégné de la philosophie coloniale. Plutôt, on peut penser que l’obligation de respecter la proportionnalité entre l’avoir social et l’objet social devrait être supprimée et remplacée par celle d’un capital minimum ; car actuellement aucun minimum n’étant prévu et exigé par la loi. A ce sujet, l’AUDSCGIE pose le principe de capital minimum. Comme en France, ce montant varie selon qu’on est en face d’une SA faisant appel public à l’épargne ou non. Dans le premier cas, le capital minimum est fixé à 100 000 000 F.CAF et pour le second à 10 000 000 F.CAF et dont le montant nominal minimal de l’action est fixé à 10 000 F.CAF. En 2006, Gérard BALANDA précise que le budget de l’OHADA est de 376 000 000 F.CAF soit environ 40 000 000 US$. Par règle de trois simples, nous ne déduisons que le montant minimal du capital social pour créer une SA avec appel public à l’épargne est de 10 600 000 US$ et pour la SA sans appel public à l’épargne est de 1 060 000 US$. Le montant nominal minimal d’une action est ainsi évalué à 1 060 US$. Il aurait été souhaitable qu’après avoir fixé le montant minimal, l’AUDSCGIE pose, pour principe subsidiaire, formellement celui de la proportionnalité des avoir et objet sociaux. 4. De la durée de la SA En Droit congolais, la durée des SARL est une des mentions substantielles de l’acte de société aux fins d’obtenir l’autorisation de l’exécutif. Cette durée ne peut être supérieure à trente ans ; mais peut être prorogée, dans les formes prescrites pour les modifications aux statuts, en raison de trente ans. Exceptionnellement, une SARL constituée en vue de l’exploitation d’une concession, accordée par le pouvoir compétent, dure autant que la concession. Cette prescription s’avère manifestement suranné. A l’heure contemporaine, la pérennisation des entreprises est le résultat escompté surtout celle de sociétés de capitaux. L’AUDSCGIE tend à pailler à ce défi de l’heure congolaise en allant au delà du triple la durée des SARL. En effet, à son art.28 : « toute société a une durée qui doit être mentionnée dans ses statuts. La durée de la société ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans ». D’ajouter les arts.31 et 32 combinés que la durée de la société peut être modifiée, pour chaque forme de société, dans les conditions prévues par le présent acte uniforme, pour la modification des statuts ; la durée étant prorogée une ou plusieurs fois. Mieux encore l’AUDSCGIE, il est de principe que la société en tant que personnalité juridique, naît à compter de son immatriculation au RCCM. Mais les statuts peuvent en décider autrement. Ce dire que le point de départ de la durée de la SA est la date de son immatriculation au RCCM. SECTION DEUXIÈME : LA SOCIÉTÉ ANONYME CONSTITUÉE NON ENCORE IMMATRICULÉE §1. Définition La société est constituée dès la signature de l’acte constitutif et cela, même avant le dépôt de cet acte au rang des minutes d’un notaire ou avant l’authentification de l’acte par le notaire. Il est à préciser qu’avant son immatriculation, l'existence de la société n'est opposable aux tiers. Néanmoins, ceux-ci peuvent s'en prévaloir en application de la théorie de l’apparence. L’étape de la société constituée non encore immatriculée court dès la date de constitution de la société (c'est-à-dire la date de la signature) jusqu’à celle de son immatriculation au RCCM. Cette phase est méconnue dans la réglementation congolaise des SARL. En effet, cette phase correspond aux démarches relatives à la demande et à l’obtention de l’autorisation de l’exécutif conformément à l’art.6 du Décret du 27 février 1887. En effet, le régime de l’autorisation préalable de l’exécutif a pour source l’article 37 du code de commerce belge et français de 1808. Les causes première et dernière de cette disposition sont telle que cette autorisation était commandée par l’ordre public. On craignait que des entreprises témérairement ou frauduleusement conçues ne tendissent un piège à la crédibilité des citoyens et n’exposassent même le crédit public. Il était dès lors indispensable que le Gouvernement n’autorisât ces sociétés qu’autant éclairé sur leur but, sur leurs moyens de succès, sur les capitaux qui devaient les composer. Van Damme d’ajouter que l’introduction au Congo a été justifiée par la volonté du Roi souverain belge de contrôler la création de grandes sociétés de peur de voir se créer de véritables États dans l’État. Cette justification est entrée actuellement en désuétude à tel enseigne qu’il existe d’ores et déjà des SARL ayant un capital social au-delà du double du budget national de la RDC. Ainsi, le législateur OHADA, en ne prévoyant pas cette disposition relative au régime de l’obtention l’autorisation de l’exécutif pour fonder une SA, actualise le Droit congolais des SARL dans le temps et l’espace. Et donc, ceux qui veulent constituer une SA sont dispensés de la lourde machine administrative congolaise et ses tracasseries. §2. Le sort des actes et engagements pris par les dirigeants sociaux Après que les fondateurs sociaux aient pris actes et engagements pour le compte de la société en formation, viennent les dirigeants sociaux pour la société en constitution non immatriculée. Disons que les dirigeants sociaux se substituent aux fondateurs de la société par la signature des statuts. A cet effet, les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à un ou plusieurs dirigeants sociaux, selon le cas, de prendre des engagements pour le compte de la société constituée et non encore immatriculée au RCCM. Ils ont pour mission principale d’obtenir l’immatriculation de la société au RCCM. A. La reprise des actes et engagements des dirigeants sociaux L'immatriculation de la société au RCCM emporte reprise par la société des actes et engagements tels contractés par les dirigeants sociaux. Exceptionnellement, les actes excédant les pouvoirs conférés aux dirigeants sociaux par les mandats, ou qui leur sont étrangers, peuvent être repris par la société à la condition qu'ils aient été approuvés par l'assemblée générale ordinaire, sauf clause statutaire contraire. La notion de la subrogation personnelle de responsabilité civile des fondateurs sociaux s’appliquent mutatis mutandis aux dirigeants sociaux. B. La non reprise des actes et engagements des dirigeants sociaux L’AUDSCGIE est silencieux à ce sujet. Mais la doctrine française peut être empruntée. Dans l’hypothèse où la société n’a pas été immatriculée (à la suite d’une mésentente entre les associés par exemple), les associés sont responsables indéfiniment des actes (avec ou sans solidarité selon l’objet commercial ou civil de la société) puisqu’ils ont manifesté leur accord pour reprendre les actes (ce ne sont pas les personnes ayant agi qui en sont responsables). SECTION TROISIÈME : DE L’ACQUISITION DE LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE PAR LA SOCIÉTÉ ANONYME §1. Principe L’interrogation a deux volets. D’abord, à quel moment une société anonyme en Droit OHADA doit-elle être considérée comme légalement reconnue, alors sujet des droits et obligations ? Ensuite, en quoi constitue l’apport de l’OHADA en Droit congolais des SARL à ce sujet ? Toute société, en Droit OHADA, jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au RCCM. Cette dernière a un caractère personnel, spécial ; que le commerçant soit personne physique ou personne morale. Toutefois, il faut exclure la SEP qui ne se fait pas immatriculer au RCCM ; en conséquence, elle n’a de personnalité juridique. Le défaut de personnalité juridique a comme conséquence essentielle que la société n’a ni de patrimoine, ni de capital social, ni de siège. Elle ne peut ester en justice, notamment. En Droit congolais, l’immatriculation au NRC ne confère pas la personnalité juridique. Le NRC n’est qu’un répertoire administratif tenu au greffe de chaque Tribunal de Grande Instance. Il est destiné à démembrer les commerçants, personnes physiques et morales établies dans le ressort dudit Tribunal. Il fournit à toute personne, qui le désire, des renseignements utiles sur les commerçants et écarte les personnes indésirables au domaine de commerce ; celles qui sont frappées d’incompatibilités, notamment. Au sujet de l’acquisition de la personnalité juridique, le Professeur LUKOMBE NGHENDA précise que le dépôt des statuts au greffe du Tribunal, dans les six mois de leur signature, a pour effet de conférer la personnalité juridique aux sociétés de formes autres que celles des sociétés par actions à responsabilité limitée et des sociétés coopératives. En matière d’octroi de la personnalité juridique à la SARL, le Droit congolais de sociétés le subordonne seul à l’obtention de l’autorisation par décret. Il se pose alors la question de savoir pour que la SARL se prévale au regard des tiers de cette personnalité juridique, faudrait-il que ses statuts et la décision d’autorisation de l’exécutif soient publiés au journal officiel ou alors que seuls les statuts soient déposés au greffe du Tribunal dans le deux mois à dater de la signification de l’autorisation ? Cette modalité d’acquisition de la personnalité juridique des SARL congolaise est d’une insécurité tant juridique que judicaire caractérisée. Dans le temps qui court entre l’autorisation de l’exécutif (acquisition de la personnalité juridique), le dépôt des statuts au greffe et l’immatriculation des SARL au NRC, les tiers n’ont pas connaissance de l’existence de la société. Il ne peut se renseigner utile sur la société. A l’égard de la société elle-même, alors qu’elle jouit et peut exercer le droit de la personnalité juridique, elle ne jouit pas de la présomption de la commercialité et moins encore elle ne peut exercer effectivement le commerce car non encore immatriculée ! C’est un paradoxe. L’AUDSCGIE vient pallier à ces difficultés en simplifiant la procédure. §2. Processus d’immatriculation au RCCM Les sociétés et les autres personnes morales visées à l'AUDSCGIE, doivent requérir leur immatriculation, dans le mois de leur constitution, auprès du RCCM de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé leur siège social. En conséquence, les sociétés défaillantes (assujetties à l'immatriculation au RCCM qui n'ont pas requis celle-ci dans les délais prévus) ne peuvent se prévaloir, jusqu'à leur immatriculation, de la qualité de commerçant. Ce délai d’un mois court dès la signature des statuts. Ici, le législateur OHADA incite, sans pour autant les obliger, les dirigeants sociaux à pouvoir immatriculer la société dans un bref délai raisonnable. Il cherche à abréger l’étendue de leurs pouvoirs dans le temps. La sanction découlant du non respect de ce délai, tel que fixé par le législateur OHADA, témoigne son caractère doux, attractif et captif que de décréter la nullité de la société pour motif purement formel. En Droit OHADA, l’immatriculation au RCCM accorde la personnalité juridique et fait courir la présomption de commercialité ; alors qu’en Droit congolais des SARL, c’est après une longue procédure ennuyante d’obtention de l’autorisation de l’exécutif que la SARL peut acquérir la personnalité juridique et l’immatriculation au NRC étant une procédure à part entière ! En droit congolais de sociétés, l’immatriculation au NRC est préalable à l’exercice de l’activité commerciale. Ce caractère préalable d’immatriculation ou son défaut ne devrait, en principe, handicaper la marche normale des activités des SARL. Car cette dernière, étant déjà autorisée par l’exécutif et de ce fait ayant la personnalité juridique, devrait régulièrement entreprendre ses activités commerciales sans jouir de la présomption de commerçant ! La SARL ne jouit, pour demander son immatriculation au NRC, que d’un délai de deux mois à dater de l’arrêté royal qui l’autorise. A défaut de ce faire et exerçant les activités prospectées, les arts. 30 et 31 du Décret du 6 mars 1951 réglementent les sanctions y relatives : le juge pouvant décréter l’irrecevabilité d’office d’une action par elle intentée mais pouvant être couverte en cous d’instance, notamment. En Droit OHADA, la demande d’immatriculation indique notamment la dénomination sociale, la ou les activités exercées, la forme de la société ou de la personne morale, l'adresse du siège social, et le cas échéant, celle du principal établissement et de chacun des autres établissements, les noms, prénoms, date et lieu de naissance, et domicile des gérants, administrateurs ou associés ayant le pouvoir général d'engager la société ou la personne morale, etc.. A ce titre, les mentions telles que libellées à l’art.27 de l’AUDSCGIE rencontrent exactement celles pratiquées en matière des SARL. Il s’agit, en effet, de fournir les renseignements nécessaires relatifs à la publication de la société aux tiers. A cette demande doit être jointe une déclaration, par les fondateurs, au RCCM dans laquelle ils déclarent avoir effectué toutes les opérations nécessaires à la constitution de la société. Cette déclaration est exigée à peine de rejet de la demande d’immatriculation de la société au RCCM. Dès que la demande du requérant est en état, le Greffe lui attribue un numéro d'immatriculation, et mentionne celui-ci sur le formulaire remis au déclarant. L’on note que le service du Greffe de la juridiction compétente n’est pas assujetti à un quelconque délai d’action pour faire immatriculer une société au RCCM. Et donc, il procède à l’immatriculation sans délai dès qu’il estime que la demande est en état ; autrement régulière. Ce qui manifeste formellement la rapidité, la facilité mais aussi et surtout la simplification dans le processus d’immatriculation des sociétés. Alors qu’en Droit congolais d’en temps, le greffier était obligé de procéder à l’immatriculation dans les quinze jours de la date de la réception de la demande ; si cette dernière est régulière. Actuellement, cette procédure a été assouplie, moins formalisée. D’ores et déjà, lors du dépôt du dossier par le requérant, le greffier lui délivre, moyennant paiement, un récépissé avec un numéro valant immatriculation provisoire. Le délai pour l’immatriculation définitive est de cinq jours francs, à dater du dépôt du dossier. Passé ce délai, l’immatriculation provisoire est réputée définitive. A noter cette procédure reste plus formaliste et rude que celle prévue par l’AUDSCGIE. §3. Effets de l’immatriculation Deux effets sont à énoncer : • L’acquisition de la personnalité juridique est la suite principale de l’immatriculation au RCCM. Ainsi la société est titulaire des droits et obligations ; • La présomption juris tatum de la qualité de commerçant sauf pour le groupement d’intérêt économique ; Le défaut d’immatriculation entraîne, à son tour, trois conséquences : • La personne qui est assujettie à l'immatriculation et qui s'abstient d'y procéder ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant ; • Dans le même temps, elle supporte toutes les obligations du commerçant, car elle ne peut s'abriter derrière l'absence d'immatriculation pour se soustraire aux obligations des commerçants ; • Le tribunal a toujours la possibilité de rendre soit d'office, soit à la requête du greffe ou de tout intéressé, une décision enjoignant à l'intéressé de demander son immatriculation.